Wer länger krank ist und vom Arbeitgeber zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) eingeladen wird, sitzt oft allein einem Raum voller Betriebsvertreter gegenüber. Die wenigsten Betroffenen wissen, dass sie dabei rechtliche Unterstützung hinzuziehen dürfen und sich den Rechtsanwalt selbst wählen.
Seit dem 10. Juni 2021 steht dieses Recht ausdrücklich im Gesetz. Wer das weiß, kann das BEM-Gespräch auf Augenhöhe führen.
Inhaltsverzeichnis
Was ist das BEM — und wann muss der Arbeitgeber es anbieten?
Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist ein gesetzlich vorgeschriebenes Verfahren. Wer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war, hat Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber ein BEM einleitet. Das regelt § 167 Abs. 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX).
Wozu dient das BeM?
Ziel des Verfahrens ist es, Wege zu finden, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden und eine Kündigung vermieden werden kann. Der Arbeitgeber muss gemeinsam mit der betroffenen Person — und in Betrieben mit Betriebsrat auch mit diesem — nach Lösungen suchen: Anpassung des Arbeitsplatzes, geänderte Aufgaben, Rehabilitationsmaßnahmen oder andere Hilfen.
Wichtig: Die Teilnahme ist für Beschäftigte freiwillig. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat klargestellt, dass § 167 SGB IX den Arbeitgeber verpflichtet, und nicht den Arbeitnehmer. Wer ein BEM ablehnt, handelt also nicht rechtswidrig. Warum eine Ablehnung dennoch oft ein Fehler ist, steht weiter unten.
Anwalt beim BEM-Gespräch: Was viele Betroffene nicht wissen
Vor 2021 war umstritten, ob Beschäftigte ihren Rechtsanwalt zum BEM-Gespräch mitbringen dürfen. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln lehnte das noch im Januar 2020 ab — mit der Begründung, das BEM sei „höchstpersönlich” und ein externer Anwalt passe nicht dazu (LAG Köln, 7 Sa 471/19, 23.01.2020).
Diese Rechtslage ist seit dem 10. Juni 2021 Geschichte. Das Teilhabestärkungsgesetz (BGBl. I S. 1387) hat § 167 Abs. 2 SGB IX um einen ausdrücklichen Satz ergänzt: „Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen.”
Der Rechtsanwalt ist eine solche Vertrauensperson, denn das wurde im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich bestätigt.
Das Arbeitsgericht Bonn hatte dieses Recht bereits 2012 aus der allgemeinen Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) abgeleitet: Ein Beschäftigter, der im BEM-Gespräch rechtlich beraten sein möchte, muss diese Beratung in Anspruch nehmen dürfen, schon weil das Gespräch Auswirkungen auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses haben kann (ArbG Bonn, 5 Ca 2319/12 EU, 24.10.2012).
Was der Arbeitgeber tun muss
Der Arbeitgeber muss das Verfahren schriftlich einleiten und dabei ausdrücklich auf die Möglichkeit hinweisen, eine Vertrauensperson mitzubringen. Fehlt dieser Hinweis im Einladungsschreiben, ist das BEM schon an dieser Stelle fehlerhaft eingeleitet — und das kann im späteren Kündigungsschutzprozess gegen den Arbeitgeber verwendet werden.
Wer ankündigt, den eigenen Rechtsanwalt mitzubringen, darf vom Arbeitgeber nicht abgewiesen werden. Die hinzugezogene Vertrauensperson darf an allen Gesprächen teilnehmen, hat dort ein Rederecht und kann Einblick in die Unterlagen nehmen.
Der Anwalt kann helfen, missverständliche Aussagen zu vermeiden, Fragen zu klären und sicherzustellen, dass keine nachteiligen Formulierungen in ein Protokoll wandern. Das bedeutet Schutz, und ein fehlerhaftes BEM hat für den Arbeitgeber weitreichende Folgen.
Fehlerhaftes BEM schützt Sie im Kündigungsfall
Das BEM ist zwar keine formelle Voraussetzung für eine wirksame Kündigung. Wer aber krank ist und mit einer krankheitsbedingten Kündigung rechnen muss, sollte wissen, was ein fehlerhaftes BEM für den Arbeitgeber bedeutet.
Hat der Arbeitgeber kein BEM durchgeführt oder war dies fehlerhaft, muss er im Kündigungsschutzprozess lückenlos darlegen, warum es keine mildere Alternative zur Kündigung gab. Das heißt konkret: Er muss beweisen, was er ohne BEM gar nicht wissen kann.
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Das Bundesarbeitsgericht hat diese verschärfte Beweispflicht in seiner Rechtsprechung gefestigt (BAG, 2 AZR 88/09, 30.09.2010). In der Praxis ist das für Arbeitgeber kaum zu leisten.
Wer also beim BEM-Gespräch auf der Teilnahme seines Anwalts besteht und der Arbeitgeber verweigert das, hat möglicherweise den entscheidenden Hebel für ein späteres Arbeitsgerichtsverfahren in der Hand. Das gilt auch, wenn der Arbeitgeber nicht auf die Möglichkeit einer Vertrauensperson hingewiesen hat.
So nutzen Sie das Recht auf Vertrauensperson in der Praxis
Wer eine Vertrauensperson zum BEM mitbringen möchte, kündigt das am besten schriftlich an, am besten in der Antwort auf das Einladungsschreiben. Eine kurze Formulierung genügt: „Ich nehme am BEM-Gespräch teil und werde dabei von [Name], Rechtsanwalt, begleitet.” Eine Begründung ist nicht erforderlich.
Prüfen Sie zuvor das Einladungsschreiben. Enthält es einen ausdrücklichen Hinweis auf das Recht, eine Vertrauensperson mitzubringen? Fehlt dieser Hinweis, halten Sie das schriftlich fest.
Wer erwägt, ein BEM ganz abzulehnen, sollte das nicht überstürzen. Viele denken: Wenn ich nicht teilnehme, kann mir das Gespräch nicht schaden. Das ist ein Irrtum.
Eine Ablehnung kann den Arbeitgeber zwar von der Pflicht zur Durchführung befreien. Gleichzeitig nimmt man sich selbst aber die Möglichkeit, Anpassungen zu verhandeln und die eigene Situation gut zu dokumentieren.
Ein BEM mit anwaltlicher Begleitung ist oft besser als gar kein BEM, weil es eine krankheitsbedingte Kündigung deutlich erschwert.
Häufige Fragen zum Anwalt beim BEM
Darf der Arbeitgeber die Teilnahme meines Anwalts ablehnen?
Nein. Seit dem 10. Juni 2021 hat jeder Beschäftigte das gesetzliche Recht, eine Vertrauensperson eigener Wahl — einschließlich eines Rechtsanwalts — zum BEM-Gespräch hinzuzuziehen (§ 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX). Eine Ablehnung durch den Arbeitgeber ist rechtswidrig und macht das BEM-Verfahren fehlerhaft.
Muss ich die Kosten für meinen Anwalt selbst tragen?
Die Anwaltskosten für die Begleitung beim BEM-Gespräch trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer selbst. Es besteht kein gesetzlicher Erstattungsanspruch gegen den Arbeitgeber. Ob eine Rechtsschutzversicherung greift, hängt vom jeweiligen Vertrag ab.
Was passiert, wenn der Arbeitgeber im Einladungsschreiben nicht auf die Vertrauensperson hinweist?
Das BEM ist dann fehlerhaft eingeleitet. Das kann im Fall einer späteren Kündigung dazu führen, dass der Arbeitgeber seine verschärfte Darlegungs- und Beweislast nicht erfüllen kann. Halten Sie das Fehlen des Hinweises schriftlich fest (für ein mögliches Gerichtsverfahren).
Quellen
Gesetz: § 167 Abs. 2 SGB IX (Neuntes Buch Sozialgesetzbuch)
Arbeitsgericht Bonn: Urteil vom 24.10.2012, Az. 5 Ca 2319/12 EU
Bundesgesetzblatt: Teilhabestärkungsgesetz vom 02.06.2021, BGBl. I S. 1387
Bundesarbeitsgericht: Urteil vom 30.09.2010, Az. 2 AZR 88/09
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Dr. Utz Anhalt ist Buchautor, Publizist, Sozialrechtsexperte und Historiker. 2000 schloss er ein Magister Artium (M.A.) in Geschichte und Politik an der Universität Hannover ab. Seine Schwerpunkte liegen im Sozialrecht und Sozialpolitik. Er war wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Dokumentationen für ZDF , History Channel, Pro7, NTV, MTV, Sat1.
