Wenn eine Stellenausschreibung Beamte ausschließt, die vom Schicht- und Wechseldienst befreit sind, kann dies eine Benachteiligung schwerbehinderter Menschen darstellen. Der Arbeitgeber muss diese Vermutung dann widerlegen. Keine Benachteiligung ist es, wenn schwerbehinderte Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen werden. So urteilte das Verwaltungsgericht Freiburg ( 5 K 774/14).
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Beamter ist von Wechseldiensten befreit
Der Betroffene arbeitet als Beamter im Justizvollzugsdienst, und sein anerkannter Grad der Behinderung ist 50. Damit gilt er als schwerbehindert und kann die entsprechenden Sonderregelungen am Arbeitsplatz für sich beanspruchen.
Zu diesen gehört, dass er bei Bewerbungen nicht aufgrund seiner Behinderung benachteiligt werden darf. Wegen seiner Schwerbehinderung war er von der Verpflichtung zu Spät- und Nachtdienst sowie Wochenenddiensten befreit. Gibt es Indizien dafür, dass eine Benachteiligung vorliegen könnte, liegt die Beweispflicht dafür, dass dies nicht so ist, beim Arbeitgeber.
Absage und Widerspruch
Er bewarb sich auf einen ausgeschriebenen Dienstposten als stellvertretender Bereichsdienstleiter bei der Justizvollzugsanstalt Freiburg. Der Ausschreibungstext lautete unter anderem „Bewerben können sich leistungsstarke und belastbare Beamtinnen und Beamten die nicht vom Schicht- und Wechseldienst befreit (gilt nicht für Beamtinnen und Beamten, die mit Erreichen des 55. Lebensjahres nicht mehr zu Nachtdienst verpflichtet sind) und in einer Abteilung auch im Stockwerksdienst eingesetzt sind.“
Die Justizvollzugsanstalt erteilte ihm eine Absage und informierte ihn, dass die ausgeschriebene Stelle durch einen Mitbewerber besetzt werde. Er legte Widerspruch wegen Benachteiligung ein und forderte vom Stellenausschreiber Schadensersatz.
Betroffener sieht Verdacht für Benachteiligung
Das Gericht informiert: „Zur Begründung verwies er darauf, dass in der Ausschreibung ohne sachlichen Grund die Teilnahme am Schicht- und Wechseldienst gefordert worden sei. Diese Einschränkung betreffe vor allem Bewerber mit einer (Schwer-)Behinderung. Es bestehe daher der Verdacht, dass bei der Auswahlentscheidung Kriterien herangezogen wurden, die ihn benachteiligten.“
Formulierung richtet sich nicht gegen Schwerbehinderte
Der Arbeitgeber wies den Widerspruch zurück. Er stimmte zwar zu, dass die Formulierung „nicht vom Schicht- und Wechseldienst befreit“ im Ausschreibungsprofil nicht sachlich begründet worden sei. Dies habe sich jedoch nicht gegen Schwerbehinderte gerichtet, da Befreiung von Schicht- und Wechseldienst nicht zwangsläufig mit Schwerbehinderung in Verbindung stehe. Er hätte auch keinen Nachteil gehabt, denn er hätte sich auf die Stelle beworben und sei in die Auswahl einbezogen worden.
Vielmehr sei der erfolgreiche Bewerber ihm vorgezogen worden, weil seine Leistung und Befähigung besser gewesen seien. Er hätte bei den einzelnen Leistungsmerkmalen eine deutlich höhere Punktzahl erreicht, und dies auch bei den für diese Stelle besonders bedeutsamen Kriterien wie „Organisationsfähigkeit“ und „praxisgerechtes Arbeiten“.
Der Betroffene klagte vor dem Verwaltungsgericht, um seinen Anspruch durchzusetzen. Die Richter hielten die Klage zwar für zulässig, aber unbegründet. Im Wesentlichen teilten sie die Ausführungen des Arbeitgebers.
Indizien sprechen für eine Benachteiligung
Tatsächlich seien Indizien gegeben, dass es sich um eine Benachteiligung handeln könnte. Zwar erfolge eine Befreiung von Schicht- und Wechseldienst allgemein aus gesundheitlichen Gründen. Auch Schwerbehinderung sei aber ein gesundheitlicher Grund, und wenn Menschen mit Schwerbehinderung wegen ihrer Behinderung von diesen Diensten befreit seien, könne Benachteiligung bei diesem Kriterium vorliegen. Ein zweitens Indiz sei, dass seine Bewerbung abgelehnt worden sei.
Nicht von Anfang an ausgeschlossen
Damit müsse geprüft werden, ob es sich tatsächlich um eine Benachteiligung handle. Dagegen spreche in diesem Fall, dass seine Bewerbung nicht von Anfang an aufgrund seiner Befreiung vom Spät- und Nachtdienst ausgeschlossen wurde.
Keine Benachteiligung wegen Berücksichtigung beim Bewerbungsverfahren
Das Gericht führte aus: „(So) kommt eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung trotz des Verstoßes gegen die Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung jedoch nicht in Betracht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Kläger sich wie im vorliegenden Fall trotz des in der Ausschreibung enthaltenen diskriminierenden Merkmals um die Stelle beworben hat und in das Bewerbungsverfahren mit einbezogen worden ist, ohne von diesem vorab ausgeschieden oder in diesem sonst benachteiligt worden zu sein.“
Benachteiligung ist widerlegt
Bei der Gesamtübersicht zeige sich, dass  hinsichtlich der Leistungs- und Befähigungsmerkmale andere Bewerber deutlich besser abgeschnitten hätten. Das Gericht hielt es für beweisen, dass er wegen seiner Schwerbehinderteneigenschaft nicht benachteiligt worden war und wies die Klage ab.
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Dr. Utz Anhalt ist Buchautor, Publizist, Sozialrechtsexperte und Historiker. 2000 schloss er ein Magister Artium (M.A.) in Geschichte und Politik an der Universität Hannover ab. Seine Schwerpunkte liegen im Sozialrecht und Sozialpolitik. Er war wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Dokumentationen für ZDF , History Channel, Pro7, NTV, MTV, Sat1.
