Das LSG Hamburg urteilte: § 93 Abs 1 S 1 SGB 12 enthält kein intendiertes Ermessen. Diese Aussage ist aber in der Rechtsprechung und Literatur völlig umstritten.
Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 SGB XII gilt: Hat eine leistungsberechtigte Person einen Anspruch gegen einen anderen, der kein Leistungsträger i.S.d. § 12 SGB I ist, kann der Träger der Sozialhilfe durch schriftliche Anzeige an den anderen bewirken, dass dieser Anspruch bis zur Höhe seiner Aufwendungen auf ihn übergeht.
Es ist in der Rechtsprechung ( BSG aus 2023 Az. B 8 SO 9/21 R ) anerkannt, dass der Verzicht auf ein Wohnrecht durch Löschungsbewilligung wegen der damit verbundenen Wertsteigerung der Wohnung eine Schenkung i.S.d. § 516 Abs. 1 BGB darstellen kann und ein Rückforderungsanspruch wegen Verarmung des Schenkers nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht kommt und dass dieser Anspruch grundsätzlich überleitungsfähig ist.
Gegenstand des übergeleiteten Anspruchs sind hierbei nicht die höchstpersönlichen Rechte wie etwa auf Ausübung des Wohnrechts, die nicht zurückgegeben werden können, sondern gem. § 818 Abs. 2 BGB der in Höhe des Wertzuwachses der Wohnung zu bemessende Wert der Schenkung.
Dieser Auffassung schließt sich der 4. Senat des Landessozialgerichts Hamburg ( Urteil v. 17.10.2024 – L 4 SO 61/23 D – Revision zugelassen -) an und urteilt:
Der Verzicht auf ein Nießbrauchrecht an einer Immobilie kann wegen der damit verbundenen Wertsteigerung der Immobilie eine Schenkung im Sinne des § 516 Abs 1 darstellen und es kommt ein Rückforderungsanspruch wegen Verarmung des Schenkers nach § 528 Abs 1 S 1 BGB in Betracht, der grundsätzlich nach § 93 Abs 1 S 1 SGB 12 überleitungsfähig ist.
Inhaltsverzeichnis
Annahme eines intendierten Ermessens seitens des Sozialamtes
Dem ist das Landessozialgericht aber nicht gefolgt und geurteilt:
§ 93 Abs 1 S 1 SGB 12 enthält kein intendiertes Ermessen. Geht der Sozialhilfeträger bei seiner Entscheidung über die Überleitung eines Schenkungsrückforderungsanspruchs von einem intendierten Ermessen aus, leidet die Überleitungsanzeige an einem Ermessensfehler.
Die Überleitungsanzeige leidet an einem Ermessensfehler
Denn ob ein Anspruch gem. § 93 Abs. 1 Satz 1 SGB XII übergeleitet wird, steht im Ermessen des Trägers der Sozialhilfe.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung, ob die Entscheidung der Sozialamtes ermessensfehlerhaft ist, ist im Rahmen einer – wie hier – isolierten Anfechtungsklage der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, also die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides.
Ein Ermessensfehler liegt vor bei Ermessensausfall bzw. Abwägungsdefizit, bei Ermessensfehlgebrauch und bei Ermessensüberschreitung
Dabei liegt ein Ermessensfehlgebrauch neben dem Verfolgen eines unsachlichen Motivs oder eines sachfremden Zwecks (Ermessensmissbrauch) auch dann als Abwägungsdefizit vor, wenn die Behörde nicht alle Ermessensgesichtspunkte, die nach der Lage des Falls zu berücksichtigen sind, in die Entscheidungsfindung einbezogen hat.
Dies ist dann der Fall, wenn sie die abzuwägenden Gesichtspunkte rechtlich fehlerhaft gewichtet (Abwägungsdisproportionalität) oder wenn sie ihrer Ermessensbetätigung einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat.
So liegt der Fall hier
Die Behörde ist von einem falschen Maßstab bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen, indem sie ein intendiertes Ermessen angenommen hat und dem aus § 2 SGB XII folgenden Grundsatz des Nachrangs der Sozialhilfe schon im Ausgangspunkt ein ausschlaggebendes Gewicht beigemessen hat.
Das intendierte Ermessen kommt einer Soll-Regelung nahe. Wenn durch eine Rechtsnorm die Rechtsfolge bereits vorgezeichnet wird, darf die Behörde die vom Gesetz regelmäßig beabsichtigte Rechtsfolge wählen, ohne sie näher zu begründen. Die Begründungspflicht der Behörde wird also reduziert.
Die Behörde muss nur darlegen, dass kein „Ausnahmefall“ vorliegt, der ein Abweichen von der vorgezeichneten Rechtsfolge rechtfertigt.
Liegt hingegen ein atypischer (Ausnahme-) Fall vor, so bedarf es wie bei einer „normalen“ Kann-Vorschrift einer Interessenabwägung, bei der die Behörde ihr Ergebnis (ausführlich) ermessensgerecht begründen muss.
Bei der Annahme eines intendierten Ermessens im Rahmen des § 93 SGB XII dürfte die Behörde regelmäßig davon ausgehen, dass die Wiederherstellung des Nachranggrundsatzes und die sparsame Verwendung von öffentlichen Mitteln die Überleitung rechtfertigen.
§ 93 Abs. 1 Satz 1 SGB XII enthält aber – nach Auffassung des 4. Senats jedoch kein intendiertes Ermessen
Denn gegen ein solches intendiertes Ermessen spricht bereits der Wortlaut des § 93 Abs. 1 Satz 1 SGB XII, der eine „Kann“-, nicht aber eine „Soll“-Bestimmung enthält.
Das Sozialamt ist aber vom Vorliegen eines intendierten Ermessens ausgegangen
Im Überleitungsbescheid hat das Sozialamt lediglich ausgeführt, die Verwertung sei zumutbar, besondere Härten lägen nicht vor. Der Nachrang der Sozialhilfe – verlange – daher, dass von der Möglichkeit der Überleitung Gebrauch gemacht werde. „Sozialhilferechtliche Aspekte“, die ein Absehen von der Rückforderung gebieten würden, lägen nicht vor.
Im Widerspruchsbescheid hat sie ausgeführt, die Überleitung stehe im pflichtgemäßen Ermessen. Dabei sei zu beachten, dass es sich um ein intendiertes Ermessen handele, weil der Gesetzgeber die Ermessensentscheidung praktisch vorgegeben habe. Eine atypische Situation, die ein Absehen von der Überleitung rechtfertigen könne, sei nicht ersichtlich.
Daraus wird aber deutlich, dass das Sozialamt nicht sämtliche in Betracht kommenden Gesichtspunkte gleichwertig ermittelt und in ihre Ermessenserwägung eingestellt hat, sondern dass sie lediglich atypische Gesichtspunkte berücksichtigen wollte und deren Vorliegen verneint hat.
Familiäre Gesichtspunkte muss das Sozialamt bei der Überleitungsanzeige nach aktueller Rechtsprechung BSG – berücksichtigen
Sie ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Nachrang der Sozialhilfe außer in atypischen Fällen stets verlangt, dass von der Möglichkeit der Überleitung Gebrauch zu machen ist. Das Sozialamt hat die Berücksichtigung und ggf. Ermittlung weiterer Gesichtspunkte nicht erwogen (bspw. familiäre Verhältnisse, vgl. BSG, Urteil vom 23.2.2023 – B 8 SO 9/21 R – ).
Hinweis vom Verfasser:
Die Revision zum Bundessozialgericht war zugelassen, denn die Rechtsfrage, ob das in § 93 Abs. 1 Satz 1 SGG auszuübende Ermessen intendiert ist, ist höchstrichterlich nicht geklärt und wird in obergerichtlicher Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beantwortet.
§ 93 Abs. 1 Satz 1 SGB XII enthält kein intendiertes Ermessen
so auch Bay LSG ,Urteil vom 28.9.2017 – L 8 SO 219/15 –
Anderer Auffassung: LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19.5.2016 – L 23 SO 109/14 –
Offen gelassen: BSG, Urteil vom 23.2.2023 – B 8 SO 9/21 R –
